從“魯錦”是商標(biāo)還是通用名稱之爭，到“湯瓶八診”“德州扒雞”商標(biāo)注冊爭議糾紛，近些年，我國涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛和案件時(shí)有發(fā)生。這跟相關(guān)法律法規(guī)尚不完善有關(guān)，比如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”它屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用與知識產(chǎn)權(quán)法律適用的銜接性規(guī)定，而未對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出任何實(shí)體性規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)重要性日益凸顯的今天，如何完善法律法規(guī)，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體制度，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而重要的課題。

（一）

根據(jù)聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的定義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場所。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和范圍，其包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；傳統(tǒng)體育和游藝；其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)之間具有內(nèi)在聯(lián)系。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于以觀念、符號、知識、技能等方式再現(xiàn)的人類智力勞動成果，如傳統(tǒng)知識、民間文藝，這與知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)客體具有高度契合性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的無形性、非消耗性、非競爭性等特點(diǎn)也與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體具有一致性。代表性傳承人在非遺保護(hù)傳承中發(fā)揮著核心作用，同時(shí)人民群眾的積極參與、大力支持對非遺傳承也非常重要。在非遺保護(hù)傳承中引入知識產(chǎn)權(quán)理念，有利于利用知識產(chǎn)權(quán)制度激勵傳承人創(chuàng)新傳承方式，提高人民群眾參與非遺保護(hù)的積極性，促進(jìn)非遺融入當(dāng)代生活。

此外，在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)國際化背景下，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于通過國際保護(hù)形式，推動中國文化“走出去”，形成自主知識話語體系。

（二）

盡管通過知識產(chǎn)權(quán)制度可以推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，但在實(shí)踐中存在諸多挑戰(zhàn)，比如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)在基本理念方面存在差別、現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法和國際立法在非遺保護(hù)方面仍然缺失、非遺數(shù)字化帶來一系列新問題。

從基本理念看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)強(qiáng)調(diào)集體性，這與知識產(chǎn)權(quán)制度強(qiáng)調(diào)私權(quán)理念不同；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則強(qiáng)調(diào)原生態(tài)意義上的活化；知識產(chǎn)權(quán)可以保護(hù)創(chuàng)新成果，但難以保護(hù)創(chuàng)新源頭；知識產(chǎn)權(quán)制度基于利益平衡和公共領(lǐng)域保留等理念，強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有期限性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則不受期限限制。

從國內(nèi)立法制度設(shè)計(jì)看，我國知識產(chǎn)權(quán)主體、客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使在針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面存在復(fù)雜性和特殊性。在權(quán)利主體上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于創(chuàng)造、傳承、利用的歷史承繼性以及群體、社區(qū)和個(gè)人參與的多樣性，難以明確權(quán)屬歸屬。在客體上，知識產(chǎn)權(quán)各單行法對受保護(hù)客體的條件都有明確規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基于公開使用，并非都能滿足知識產(chǎn)權(quán)客體條件。在權(quán)利內(nèi)容上，知識產(chǎn)權(quán)法強(qiáng)調(diào)人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則強(qiáng)調(diào)原真性保護(hù)。在權(quán)利行使上，知識產(chǎn)權(quán)法強(qiáng)調(diào)禁止他人擅自利用，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則更多地強(qiáng)調(diào)傳承與利用。上述問題與困境在我國知識產(chǎn)權(quán)單行法律中都存在。

我國知識產(chǎn)權(quán)單行法律對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)定的缺乏，使得司法實(shí)踐中涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的案件處理起來艱難復(fù)雜。除了本文開頭提到的幾個(gè)典型案例，近年來人民法院審理的“合川桃片案”“蠟染藝術(shù)圖案”等也具有代表性。大量非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的不斷涌現(xiàn)，凸顯了盡快制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的緊迫性和必要性。

從知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)看，由于發(fā)達(dá)國家長期把持國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定的話語權(quán)，使得發(fā)展中國家占優(yōu)勢的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度中被忽視。盡管聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》已實(shí)施近20年，但從知識產(chǎn)權(quán)角度如何對非遺進(jìn)行保護(hù)在公約中并無明確規(guī)定。其造成的嚴(yán)重后果是，一方面，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在國際上得不到有效保護(hù)，剽竊、仿冒、過度商業(yè)化利用等行為損害了原屬國相關(guān)群體的利益，但原屬國相關(guān)群體卻得不到任何救濟(jì)；另一方面，發(fā)達(dá)國家免費(fèi)利用包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源后，反過來利用國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，通過在原屬國申請專利的方式控制市場，卻未對非遺資源原屬國進(jìn)行任何形式的補(bǔ)償。

盡管相關(guān)國際公約確認(rèn)了遺傳資源惠益分享原則，但對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。近些年，國外不斷出現(xiàn)大量無償使用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的情況，比如利用我國傳統(tǒng)文化資源創(chuàng)作《花木蘭》《功夫熊貓》，大量搶注中醫(yī)藥專利，利用我國傳統(tǒng)宣紙與景泰藍(lán)制作技藝生產(chǎn)各自產(chǎn)品，具有巨大經(jīng)濟(jì)社會價(jià)值的非遺資源就這樣流失到國外。不僅如此，國外一些機(jī)構(gòu)獲得我國某種非遺的知識產(chǎn)權(quán)后，竟然反過來阻止我國相關(guān)單位和個(gè)人使用本屬于我們的非遺資源。

當(dāng)下，數(shù)字經(jīng)濟(jì)悄然而至。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化固然能極大地促進(jìn)其利用和傳播，同時(shí)也帶來權(quán)屬糾紛等問題。數(shù)字化時(shí)代，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在存儲、傳播、利用中會產(chǎn)生新的智力成果，尤其在利用非遺資源改編、加工、生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)（作）品過程中，會產(chǎn)生各種衍生品，但相關(guān)智力成果的權(quán)利歸屬更難以確定。

（三）

在我看來，推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以從以下幾個(gè)方面開展相關(guān)工作。

立法層面，完善《著作權(quán)法》，盡快制定《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法》，通過《著作權(quán)法實(shí)施條例》豐富和發(fā)展受著作權(quán)保護(hù)的以文學(xué)藝術(shù)形式呈現(xiàn)的非遺。完善《專利法》，對現(xiàn)有的關(guān)于遺傳資源的保護(hù)規(guī)定進(jìn)行完善，將符合專利客體條件的傳統(tǒng)技藝納入保護(hù)范圍。完善《商標(biāo)法》，對標(biāo)識類非遺，一方面通過禁用條款，防止歪曲篡改，另一方面將具有顯著性的標(biāo)志納入商標(biāo)法保護(hù)范圍，或者通過證明商標(biāo)、集體商標(biāo)等形式予以保護(hù)。完善《反不正當(dāng)競爭法》，將傳統(tǒng)配方、傳統(tǒng)技藝中未予公開的內(nèi)容納入保護(hù)范圍。

司法層面，樹立非遺知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)理念，處理好非遺傳承和創(chuàng)新、公益和私益的關(guān)系。完善相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法解釋，將我國知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中涉及非遺保護(hù)和利用的典型案例裁判法理上升為相應(yīng)的司法裁判規(guī)則，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。增加涉及非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的指導(dǎo)案例，指導(dǎo)人民法院公正審理非遺知識產(chǎn)權(quán)案件，提高非遺知識產(chǎn)權(quán)案件司法保護(hù)水平。

國際治理和國際保護(hù)層面，推動中國文化“走出去”，提高我國在相關(guān)國際組織和國際公約制定中的話語權(quán)和影響力。推動建立有利于發(fā)展中國家的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論，糾正長期被發(fā)達(dá)國家鼓吹的“非遺屬于公共領(lǐng)域”的片面觀點(diǎn)。在國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)踐中，聯(lián)合廣大發(fā)展中國家推動對發(fā)展中國家占優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文藝的保護(hù)和惠益分享。推動建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)國際爭端協(xié)調(diào)仲裁機(jī)制或機(jī)構(gòu)，打破發(fā)達(dá)國家長期無償利用發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源并利用知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度不合理之處壟斷全球市場的局面。

重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。研究制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，協(xié)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化過程中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬和利益分配關(guān)系，尤其是涉及二次加工和衍生創(chuàng)作產(chǎn)生的文化產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)如何界定，權(quán)益如何分配，應(yīng)盡快制定統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)。建立和完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化交易流通機(jī)制，提高數(shù)字化文化產(chǎn)品的交易效率，促進(jìn)我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化在數(shù)字化時(shí)代的傳承、傳播和有效利用。

（作者：馮曉青，系中國政法大學(xué)教授）